El régimen concursal de excepción en la Ley de apoyo humanitario

sábado, julio 11, 2020

En el Ecuador hay varios regímenes legales para afrontar la situación de quiebra e insolvencia de las deudores. El regulado en la Ley de concurso preventivo, para las compañías mercantiles; el previsto en el Código orgánico general de procesos, para todo tipo de deudores; y, el establecido en la Ley orgánica de apoyo humanitario, para los deudores afectados por las secuelas de la pandemia. También existe un procedimiento denominado “liquidación forzosa” para las entidades del sistema financiero nacional que presentan deficiencias de patrimonio técnico, en el Código orgánico monetario y financiero

Tiempo de lectura: 23 minutos

Por causa del COVID-19 en el Ecuador se han reportado miles de millones de dólares de ventas y de producción perdidas, cierres masivos de empresas, y una alza sin precedentes en la tasa de desocupación. En ese contexto, con el objeto de integrar al ordenamiento jurídico ecuatoriano “reformas que permitan sostener las fuentes y plazas de trabajo, garantizando los derechos de los trabajadores […], así como un régimen temporal para prevenir procesos de quiebra e incentivar acuerdos justos y satisfactorios entre deudores y acreedores”[1], el 16 de abril del 2020, el Presidente de la República envío a la Asamblea Nacional, para su aprobación, el Proyecto de ley orgánica de apoyo humanitario para combatir la crisis sanitaria derivada del COVID-19, con la calidad de urgente en materia económica.

Luego de tirantes discusiones sobre su contenido, que resultaron en profundos retazos al proyecto original, el presidente de la legislatura remitió al Registro Oficial el texto de la ley aprobada para que sea publicada, hecho que ocurre el 22 de junio, entrando así en vigencia la Ley orgánica de apoyo humanitario, que establece varias medidas de apoyo para fomentar la reactivación económica y productiva del Ecuador.

Una de dichas medidas consiste en la creación de un régimen concursal transitorio y excepcional, regulado en el Capítulo IV de la señalada norma. Para comprender cuáles son las características, alcances y objetivos del nuevo régimen concursal, es necesario contrastarlo con los instituidos en la Ley de concurso preventivo (1997) y en el Código orgánico general de procesos (2015), tarea que me propongo desarrollar en este documento.

Antes de iniciar el análisis descriptivo de los regímenes concursales en el Ecuador, es metodológicamente sensato definir el objeto de estudio, lo que implica contestar la siguiente  pregunta: ¿qué es un régimen concursal?

En términos generales y pacíficos, un régimen concursal es el conjunto de herramientas legales previstas para atender la situación de los deudores que no pueden cumplir con sus obligaciones exigibles de manera regular, a través de un concordato, que es un acuerdo o convención colectiva regulada, entre el deudor y sus acreedores^[2], encaminado a la consecución de varios objetivos fundamentales, tales como^[3]: dar seguridad en el mercado para promover la estabilidad y crecimiento económico; obtener el máximo valor posible de los bienes; ponderar adecuadamente las respectivas ventajas de la vía de liquidación y de la vía de reorganización; tratar de manera equitativa a los acreedores que se encuentran en circunstancias similares; lograr una solución oportuna, eficiente e imparcial a la situación de insolvencia; preservar la masa de insolvencia para que pueda efectuarse una distribución equitativa entre los acreedores;  garantizar un régimen de insolvencia transparente y previsible que comprenda incentivos para reunir y facilitar información; reconocer los derechos existentes de los acreedores y establecer reglas claras para determinar el grado de prelación de los créditos.

Los objetivos trazados en el concordato se materializan a través de dos tipos de procedimientos: 1) la reorganización de la empresa, cuya finalidad sea superar las dificultades financieras para mantener las operaciones comerciales, reevaluar su plan de negocios y negociar una reestructuración de las deudas con sus acreedores; y, 2) la liquidación de la empresa o comerciante, que implica vender todos sus activos con miras a distribuir el producto entre sus acreedores.

Optar por un procedimiento en favor del otro es una decisión económico-financiera que le compete tomar al comerciante deudor conjuntamente con sus acreedores. Así pues, tendrá sentido elegir el procedimiento de reorganización cuando se procura la rehabilitación de la empresa que tiene perspectivas razonables de superar sus dificultades financieras, “si se demuestra que, manteniendo unidos el negocio esencial y otros componentes de la empresa, puede obtenerse un mayor valor (y, en consecuencia, un mayor beneficio a largo plazo para los acreedores).”^[4] Alcanzar este objetivo dependerá de la anuencia de los acreedores respecto de un programa concertado y comprehensivo que le permita a su deudor gozar de “un plazo en el que esté libre de acosos y que se pueda recuperar de las dificultades temporales de liquidez o sobreendeudamiento permanente y, cuando sea necesario, darle la oportunidad de reestructurar su deuda.”.^[5]

En contraste, la liquidación tendrá lugar cuando fallen los intentos de reorganizar y rehabilitar la empresa. “Entre las circunstancias que pueden existir a este respecto figuran la de que el deudor no pueda pagar las deudas posteriores a la solicitud en la fecha de vencimiento; el hecho de que ni los acreedores ni el tribunal hayan aprobado el plan de reorganización; o el incumplimiento por parte del deudor de las obligaciones enunciadas en un plan aprobado; o el intento del deudor de defraudar a los acreedores.”^[6]

Debe advertirse, sin embargo, que en algunas legislaciones el procedimiento de liquidación no es necesariamente la ultima ratio, es decir, no se exige como requisito de admisibilidad para inducirla, haber fracasado en el intento de reorganizar la empresa, toda vez que se parte de la premisa que la decisión económica más racional, y por ende la menos costosa, consiste en realizar los activos de la empresa inviable, a la mayor brevedad, de una manera ordenada y relativamente previsible, para que con el producto se pague a los acreedores. Las candidatas a sobrellevar este proceso son aquellas empresas cuyo valor de liquidación es superior al que tuvieran como negocio en marcha.

Para elegir entre reorganizar o liquidar, los acreedores deberán comprender cabalmente la situación financiera de la empresa y qué expectativas tienen de recuperar su crédito; una elección que no se antoja nada fácil, pues debe ser mayoritariamente consensuada, y en el tablero suelen haber muchos jugadores que persiguen objetivos incompatibles; por ejemplo, el propietario desea mantener su emprendimiento operativo con un plan de rehabilitación que se lo propone a sus acreedores; un grupo de acreedores quirografarios^[7] acepta el plan, bajo la condición de recibir como parte de pago un atractivo paquete de instrumentos de deuda, garantizados con activos de la empresa; otro importante grupo de acreedores preferentes^[8], en cambio, no se sienten atraídos por la reprogramación de los pagos, que implicaría, en el mejor de los casos, recuperar la totalidad de su crédito después de cinco años, y más bien se decantan por la idea de liquidar inmediatamente la empresa, con la expectativa de cobrar su dinero en la mitad de tiempo.

En el Ecuador hay varios regímenes legales para afrontar la situación de quiebra e insolvencia de las deudores. El regulado en la Ley de concurso preventivo, para las compañías mercantiles; el previsto en el Código orgánico general de procesos, para todo tipo de deudores; y, el establecido en la Ley orgánica de apoyo humanitario, para los deudores afectados por las secuelas de la pandemia. También existe un procedimiento denominado “liquidación forzosa” para las entidades del sistema financiero nacional que presentan deficiencias de patrimonio técnico, en el Código orgánico monetario y financiero.

Todos ellos -excepto el previsto para las instituciones financieras-, procuran la reprogramación de las obligaciones impagas, evitar la insolvencia o quiebra, la pérdida de las fuentes de empleo, y la continuidad de la cadena de pagos, por medio de acuerdos concordatarios^[9], que pueden ser logrados por medio de distintos procedimientos: el acuerdo preconcursal, el concurso preventivo y el concurso de acreedores.

El acuerdo precoconcursal es una herramienta extrajudicial, de carácter excepcional y transitoria -pues solo tendrá eficacia normativa por tres años contados desde la publicación de la Ley de apoyo humanitario (2020)- a la que pueden recurrir los deudores que, conociendo que no podrán cumplir con sus obligaciones corrientes de pago, se anticipan a una situación de iliquidez, convocando a sus acreedores para “establecer condiciones, plazos y la reducción, capitalización o reestructuración de las obligaciones pendientes”^[10].

El concurso preventivo, en cambio, presupone la cesación de pagos, ocasionada cuando el deudor no puede cancelar oportunamente sus obligaciones por falta de liquidez, o incapacidad de convertir sus activos en dinero en efectivo. Este procedimiento se encuentra regulado en la Ley de concurso preventivo (1997), en el Código orgánico general de procesos (2015), y en la recientemente publicada Ley de apoyo humanitario (2020)^[11]. Como su nombre lo indica apropiadamente, se trata de una medida precautoria a una situación financiera aún más grave, como lo es la insolvencia.

La herramienta idónea para asistir a deudores en situación de insolvencia, que acontece cuando el deudor es inviable y sus pasivos son superiores a sus activos, es el concurso de acreedores; procedimiento judicial que únicamente se encuentra regulado en el COGEP, y que, del mismo modo que el acuerdo preconcursal y el concurso preventivo, implica para su materialización la celebración de un acuerdo entre los acreedores y su deudor que produce varios efectos patrimoniales (espera o moratoria en el pago de las obligaciones exigibles, suspensión de procesos patrimoniales seguidos en contra del deudor, protección legal de los acuerdos concordatarios, etc).

El 8 de mayo de 1997 fue publicada en el Registro Oficial No. 60, la Ley de concurso preventivo, para “incorporar en nuestra legislación procedimientos y recursos a fin de prevenir la extinción de las empresas dedicadas a la producción de bienes y servicios, en defensa de la economía, el empleo y la mano de obra, que aseguren un bienestar social y la satisfacción de las necesidades colectivas”^[12].

Esta ley se ocupa de regular el trámite administrativo ante la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros, denominado concurso preventivo, con miras a facilitar la extinción de las deudas y a conservar la empresa, aunque nada obsta en que el propósito del acuerdo sea la liquidación ordenada de la compañía^[13].

De acuerdo con la ley, las compañías mercantiles que pueden acceder al procedimiento concursal son las “constituidas en el país, sujetas a vigilancia y control por la Superintendencia de Compañías, que tengan un activo superior a diez mil quinientos quince 60/100 (10.515,60) dólares de los Estados Unidos de América o más de cien trabajadores permanentes, con un pasivo superior a cinco mil doscientos cincuenta y siete 80/100 (5.257,80) dólares de los Estados Unidos de América”, y que se encuentren en estado de cesación de pagos, situación patrimonial que se verifica por medio de uno de los siguientes hechos^[14]:

1. El incumplimiento por más de sesenta días de una o más obligaciones mercantiles y que representen en total el treinta por ciento o más del valor del pasivo total.
2. Encontrarse ejecutoriados e insatisfechos uno o más autos de pago o providencias equivalentes, dictados contra el deudor, dentro de cualquier procedimiento judicial o administrativo y cuyas cuantías representen un treinta por ciento o más del valor del pasivo total.
3. Endeudamiento por obligaciones de plazo menor de dos años y que exceda al ochenta por ciento del valor de sus activos; siempre que se demuestre que no podrá ser cubierto oportunamente.
4. Daciones en pago de los activos necesarios para la actividad empresarial, que representen en conjunto más del veinte por ciento del activo de la empresa.
5. Cuando las pérdidas alcancen el cincuenta por ciento o más del capital social y la totalidad de sus reservas.

Tanto los acreedores como la misma compañía deudora pueden dar inicio al trámite, pero para que sea admitido por el órgano de control es necesario que se presente información detallada y completa sobre su situación patrimonial: el balance de situación y el estado de resultados; sus activos y pasivos, con indicación precisa de su composición; la identificación de sus acreedores; los procesos judiciales y administrativos de carácter patrimonial que se le siguen; así como las bases de un plan de rehabilitación en el que, al menos, debe definirse los objetivos fundamentales del concordato, los procedimientos y el plazo -que no podrá exceder de siete años- para conseguir dichos objetivos. En tal sentido, el plan puede contemplar no solo la reestructuración financiera, sino también organizacional y operativa, necesarias para solucionar las razones por las cuales se ha instado el concordato^[15].

Los efectos de la admisión al concurso, entre otros, son: la suspensión de todos los procesos judiciales y administrativos de naturaleza patrimonial, seguidos contra el deudor^[16]; la prohibición de iniciar nuevos procesos patrimoniales^[17]; la prohibición de constituir cauciones, celebrar fideicomisos mercantiles, hacer arreglos con sus acreedores, enajenar bienes, inmuebles o muebles, cuya comercialización no constituya el giro normal en sus negocios, durante la tramitación del concurso^[18]; y, el nombramiento de un supervisor designado por el Superintendente, encargado de la ejecución del concordato o plan de rehabilitación^[19].

La resolución de admisión al concurso emitida por el Superintendente, debe inscribirse en el registro mercantil del cantón donde se encuentra domiciliada la compañía y, además, publicarse en un periódico de amplia circulación. De este modo, se exterioriza al mundo la situación jurídica de la empresa, desalentando transacciones clandestinas sobre sus activos, que pretendan menguar las legítimas expectativas de cobro de los acreedores. Con todo, si se producen actos de disposición subrepticios, los perjudicados estarían facultados para utilizar los mecanismos de reintegración y acciones de impugnación de actos del deudor, con el fin de  retrotraer o devolver al concurso bienes y derechos que han salido del patrimonio del deudor, tales como: la acción revocatoria o pauliana, la acción de nulidad, la acción de simulación, la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento, por defecto de capacidad, etc.^[20]

El concordato puede terminar por cumplimiento del plan de rehabilitación o por incumplimiento, que puede ser declarado a petición de parte o de oficio por el Superintendente; en tal caso, por constituir un título ejecutivo^[21], su cumplimiento puede exigirse por la vía procesal correspondiente.

El 22 de mayo de 2015 se publica en el Suplemento del Registro Oficial No. 506, el Código orgánico general de procesos^[22], que incorpora a nuestro ordenamiento jurídico, dos procedimientos que paso a analizar: un nuevo concurso preventivo y el concurso de acreedores.

Por su ubicación normativa (Libro V del COGEP), es natural suponer que los mencionados procedimientos son de carácter procesal; particularmente, constituyen actos procesales de ejecución de obligaciones. Resulta curioso que a pesar de ello, los acuerdos concordatarios no sean reconocidos expresamente como títulos ejecutivos^[23], aunque bien podría alegarse que por su naturaleza, presuponen la existencia de una transacción^[24].

A diferencia de la LCP, el concurso preventivo recogido en esta ley es menos restrictivo en varias dimensiones. En primer lugar porque cualquier deudor -persona natural o jurídica, comerciante^[25] o no- puede solicitarlo ante el juez civil de su domicilio^[26], con el objeto de celebrar un concordato con sus acreedores para establecer un plan de pagos en un plazo que no podrá ser mayor a tres años, siempre que demuestre poseer bienes suficientes para para cubrir sus deudas^[27] y declare encontrarse en imposibilidad de cumplir con sus obligaciones de pago en las fechas de los respectivos vencimientos^[28].

El artículo 415 del COGEP, al que se hizo referencia en el párrafo antecedente, describe una situación de iliquidez: el deudor cuenta con activos financieros, su problema es que no los puede transformar en dinero para cumplir oportunamente con sus obligaciones de pago. Esta situación es menos crítica que las hipótesis para acceder al concurso señaladas en el artículo 4 de la LCP.

Por lo expuesto, es lógico que los requisitos para acceder al concurso preventivo en el COGEP sean más laxos en relación con la LCP; solo se le exige al deudor demostrar en su solicitud: las razones que lo colocaron en la imposibilidad de cumplir oportunamente con sus obligaciones; identificar a sus acreedores; proveer información completa sobre sus activos y pasivos; y, presentar un plan de pagos, en el que debe precisarse las fuentes de financiamientos, plazos y condiciones.

Los efectos de la admisión al concurso, asimismo, son menos graves en relación con la LCP, y se reducen a: la suspensión de pagos y, la designación de un auditor, quien además de efectuar un diagnóstico financiero del deudor y formar un balance, se encargará de asumir provisionalmente la administración del negocio hasta que se reúna la junta de acreedores^[29],  audiencia en la que se resolverá por voto mayoritario si se acepta el concordato o no.

El concurso de acreedores, en cambio, está diseñado para atender problemas financieros del deudor mucho más serios; el artículo 414, en tal sentido, señala que este procedimiento tiene lugar en los casos de cesión de bienes o de insolvencia.

La cesión de bienes está definida en el artículo 1630 del Código Civil, como el “abandono voluntario” de los bienes que el deudor hace en favor de sus acreedores, lo que nos induce a pensar que se trataría de una dación en pago, cuando en realidad esta operación no extingue de manera automática la obligación originaria. En buen derecho, la cesión de bienes es la transmisión del deudor al acreedor o acreedores, de todos o de una parte de sus bienes, para que los liquiden y apliquen el producto al pago de las deudas, conforme al régimen establecido en el concurso de acreedores^[30].

La insolvencia ocurre cuando el deudor tiene más pasivos que activos; probar esta situación de deficiencia patrimonial será siempre complicado para los acreedores que no tienen acceso ni conocimiento real de los estados financieros de la empresa deudora o, peor aún, de la situación económica del deudor no obligado a llevar contabilidad. La solución que han ingeniado nuestros legisladores, para resolver este inconveniente práctico, consiste en presumir la insolvencia a partir de la existencia de hechos reveladores, como cuando:

1. Requerido la o el deudor con el mandamiento de ejecución, no pague ni dimita bienes.
2. Los bienes dimitidos sean litigiosos. No estén en posesión por la o el deudor. Estén situados fuera de la República, o consistan en créditos no escritos o contra personas de insolvencia notoria.
3. Los bienes dimitidos sean insuficientes para el pago, según el avalúo practicado en el mismo proceso o según las posturas hechas al tiempo de la subasta. Para apreciar la insuficiencia de los bienes, se deducirá el importe de los gravámenes a que estén sujetos, a menos que se haya constituido, para caucionar el mismo crédito.

Dicho de otro modo, se presume insolvente quien no ha querido o ha podido pagar una obligación reconocida en una sentencia ejecutoriada, un laudo arbitral, una transacción aprobada judicialmente (títulos de ejecución), y que ha sido exigida por medio de una orden judicial de cobro inmediato (mandamiento de ejecución). Evidentemente, por tratarse de una presunción de hecho, admite prueba en contrario.

En caso que la insolvencia del deudor sea fraudulenta, es decir provocada con la intención de burlar a sus acreedores, los perjudicados además de las acciones civiles que tienen a su haber, podrán denunciar este hecho en la Fiscalía, porque constituye un delito tipificado en el estatuto penal^[31].

Para evitar el aluvión de reclamos y demandas que se avecinan -por razón de su insolvencia notoria, y por las consecuencias civiles que aquello conlleva^[32]-, el deudor puede ser el más interesado en incitar voluntariamente el concurso de acreedores^[33], en procura de suspender las medidas de ejecuciones sobre sus bienes, y de reestructurar y reprogramar deudas. Nada obsta, sin embargo, a que uno de los acreedores sea quien tome esa iniciativa^[34].

Los efectos más importantes de la apertura a concurso son: dar publicidad a la situación del deudor para que todos los acreedores sean tomados en cuenta en los acuerdos concordatarios; designar a un síndico de quiebra, que tendrá como funciones: disponer el embargo de todos los bienes del deudor y constituirse en su depositario; elaborar un informe sobre el estado de los negocios y de los bienes embargados^[35]; y fungir como representante de la masa concursal^[36].

Una vez que los acreedores tienen conocimiento de la situación financiera y del plan de pagos propuesto por el deudor, están capacitados para hacer deliberaciones informadas en la junta de acreedores. Las decisiones se toman con voto mayoritario y pueden ser conducentes a: 1) aprobar el concordato en los términos planteados por el fallido; 2) presentar una contraoferta al plan de pagos del deudor, que podría ser aceptada; 3) no aceptar el plan de pagos, en cuyo caso se señalará día y hora para el remate de los bienes embargados, cuyo producto se distribuirá conforme a la gradación de los créditos privilegiados y comunes.

Publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 229, el 22 de junio del 2020, la Ley orgánica de apoyo humanitario^[37], instituye en su Capítulo IV dos procedimientos concursales: 1) el acuerdo preconcursal y, 2) el concurso preventivo excepcional.

Estas nuevas herramientas, como lo deja en evidencia el legislador en varios pasajes de la norma, son paliativos “para enfrentar las consecuencias derivadas de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 […], que permitan fomentar la reactivación económica y productiva”, por lo tanto, deben ser entendidas como excepcionales y transitorias, pues no implican la derogatoria del régimen concursal vigente sino su suspensión por tres años contados desde su entrada en vigor.

Y aunque el legislador lo repita hasta que se lo crea, estos procedimientos que fueron ideados como excepcionales, también podrán ser utilizados por deudores que presentaban dificultades financieras desde antes que los golpee la pandemia, ya que la ley no exige como requisito de admisibilidad demostrar el nexo causal entre las secuelas económicas del COVID-19 con los incumplimientos en las obligaciones de pago. Esta deficiencia en la redacción de la ley podría ser corregida en el Reglamento.

Con el afán de dotar de un carácter inclusivo a estos procedimientos, el legislador dispuso que cualquier persona natural o sociedad, según la amplísima definición del artículo 98 de la Ley orgánica de régimen tributario interno -LORTI-, puedan acceder a ellos. En tal virtud, podría solicitar un acuerdo preconcursal de excepción cualquier entidad que, aunque carente de personería jurídica, constituya una unidad económica o un patrimonio independiente de los de sus miembros^[38].

El acuerdo preconcursal de excepción, contempla el tratamiento extrajudicial, de carácter preventivo, para situaciones anteriores a la cesación de pagos del deudor. Desde el derecho civil este convenio es una especie de novación con pluralidad de sujetos activos: el deudor extiende a todos sus acreedores una oferta de negocio jurídico -el plan de reestructuración- que le permitirá “establecer condiciones, plazos y la reducción y capitalización o reestructuración de las obligaciones pendientes de cualquier naturaleza^[39].”. Los acreedores, por supuesto, podrán aceptar esa oferta -perfeccionándose así el concordato-, realizar una contraoferta, o rechazarla de plano.

Las discusiones entorno a los términos del acuerdo se realizarán en un centro de mediación, y las deliberaciones tienen los efectos de una transacción. Así pues, el acuerdo preconcursal  no solo extingue las obligaciones originarias, sustituyéndolas por unas nuevas, sino que constituye título ejecutivo y título de ejecución, según nuestras normas procesales^[40]. Fruto de esta consideración, se sigue que los acreedores podrían demandar por vía ejecutiva o, inclusive, solicitar directamente el embargo y remate de los bienes, en caso que el deudor incumpla con su parte del acuerdo. Las decisiones concordatarias serán auditadas por un supervisor^[41], cuyas atribuciones y funciones deberán fijarse en el Reglamento.

El concurso preventivo excepcional solo podrá ser incoado por el deudor a través de una solicitud judicial, en caso de no lograr el acuerdo preconcursal, para lo cual deberá acreditar este hecho presentando el acta de imposibilidad de mediación, acompañada de una declaración notarial bajo juramento, en la que deberá indicar que no podrá cumplir puntualmente con sus obligaciones de pago; así como detallar quiénes son sus acreedores, la cuantía y naturaleza de sus deudas; identificar a sus codeudores solidarios, garantes, avalistas, etc.; enlistar los procesos administrativos y judiciales de carácter patrimonial que se siguen en su contra; y, elaborar las bases de un plan de reestructuración que será discutido con todos los involucrados en la junta de acreedores, audiencia que se rige bajo las mismas reglas establecidas en el COGEP.

La admisión al concurso dispuesta por el juez mediante providencia, suspende por 120 días todos los procesos patrimoniales seguidos en contra del deudor^[42]. El juez, asimismo en primera providencia, puede ordenar la rehabilitación del deudor de oficio, si constata que sus bienes alcanzan para pagar al menos el 60% de sus deudas; sobre el remanente dispondrá que se realice un plan de pagos^[43].

Rehabilitar al deudor y reorganizar la empresa, son objetivos desde luego deseables, pero que no se concretan con habitual frecuencia, lo que nos llama a reflexionar sobre la eficacia del régimen concursal ecuatoriano.

Con más de veinte años de vigencia de la Ley de concurso preventivo (1997), se debería tener una idea bastante precisa sobre la utilidad de esta herramienta^[44]: ¿cuántas empresas la han utilizado para superar sus dificultades financieras y lograr la anhelada rehabilitación? Intuyo que no muchas…

Un poderoso inconveniente de la LCP es la barrera de entrada que crea para acceder a sus prestaciones, que muchas veces resulta infranqueable. La aludida norma fue diseñada para atender problemas financieros de empresas de mayor importancia económica (medianas y grandes), cuando más del 80% del tejido productivo ecuatoriano está constituido por micro y pequeñas empresas^[45]. Esta dificultad fue corregida en el COGEP, democratizando el acceso al concurso preventivo a cualquier deudor con problemas de liquidez.

El concurso preventivo en el COGEP soluciona apenas uno de los graves problemas de la LCP, pero instituye otros. Sospecho que no son aislados los casos de deudores recelosos en iniciar el trámite ante un juez, que aunque experto en Derecho, no necesariamente lo es en Finanzas; además, el procedimiento implica de suyo renunciar al control de su negocio en manos de una persona desconocida (el auditor que pasa a administrar conjuntamente el patrimonio del deudor). Estas son consideraciones que tal vez no fueron evaluadas con detenimiento por el legislador al momento de crear el régimen concursal del COGEP, pero que, a no dudarlo, constituyen importantes restricciones para volverlo una herramienta útil y eficaz.

En tal sentido, se estima como un avance en la Ley de apoyo humanitario haber dotado al régimen concursal ecuatoriano de una etapa previa que no es administrada por un juez, cuya finalidad es la celebración de un convenio colectivo, al que se le atribuyen los mismos efectos de una sentencia ejecutoriada. No solo es un avance porque promueve las desjudicialización en el sentido expresado en el párrafo anterior, sino que demuestra sensibilidad ante las circunstancias actuales, liberando de carga innecesaria a los jueces de lo civil, cuyos despachos deben estar desbordados con causas atrasadas y de una retahíla de nuevos procesos que se producen como secuelas de la pandemia (terminaciones injustificadas de arrendamientos, acciones de incumplimiento contractual, etc.).

También es positivo, para garantizar la continuidad de la cadena de pagos y el salvataje de los negocios y empresas, haber reconocido como privilegiados a los créditos debidos a acreedores y proveedores del deudor; dentro de este rubro deberían considerarse, además, los créditos indispensables para mantener la operación ordinaria de la empresa durante la tramitación del concurso (e.g. las líneas de crédito concedidas por las instituciones financieras, etc.).

El Reglamento deberá atar algunos cabos que quedaron sueltos en la ley, principalmente, en cuanto a la necesidad de acreditar la causalidad entre la pandemia y el incumplimiento de los pagos, pues de no ser así, las medidas de apoyo creadas por la Ley de apoyo humanitario serán lo opuesto a excepcionales, y se abusará de estas herramientas por deudores que eran inviables inclusive antes de la pandemia.

En suma, lejos de ser una panacea que permita -casi que por arte de magia- la rehabilitación de  deudores con problemas financieros, la Ley de apoyo humanitario crea dos instrumentos útiles para facilitar diálogos productivos -dotados de fuerza normativa y eficacia- entre los acreedores y el deudor; son tan solo insumos que deberán ser articulados con políticas económicas adecuadas, que permitan sostener el sector productivo, el empleo y reducir el impacto sobre los sectores más vulnerables de la sociedad.

1. El régimen concursal es el conjunto de herramientas legales -de carácter negocial, administrativa y judicial- previstas para atender la situación de los deudores con problemas financieros (iliquidez, insolvencia, suspensión de pagos, etc.).
2. Los objetivos que persiguen los involucrados en los procedimientos concursales, pueden ser diversos y muchas veces incompatibles, pero siempre obedecen a una decisión estratégica de orden económico financiero.
3. El acuerdo concordatario puede resultar en el reorganización o la liquidación de los negocios del deudor; amén de que en nuestro régimen se promueve abiertamente como finalidad prioritaria la rehabilitación de los deudores.
4. El régimen concursal ecuatoriano se encuentra regulado en la Ley de concurso preventivo (1997), el Código orgánico general de procesos (2015), y en la Ley de apoyo humanitario (2020), se instituye un régimen de excepción y transitorio al previsto en las leyes antes mencionadas.
5. En la Ley de apoyo humanitario se crearon dos procedimientos de excepción: uno de carácter extrajudicial y precautelar, llamado acuerdo preconcursal de excepción y, otro judicial, denominado concurso preventivo excepcional, que deben ser reglamentados.

Anexo: Cuadro comparativo de los concursos preventivos en Ecuador.

CUADRO COMPARITIVO DE LOS CONCURSOS PREVENTIVOS EN ECUADOR
Características		Ley de concurso preventivo	Código orgánico general de procesos	Ley de apoyo humanitario
Sujetos  habilitados para acceder al concurso		Compañías mercantiles sujetas a la vigilancia y control de la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros  (Art. 1)	Personas naturales o jurídicas, comerciantes o no comerciantes. No aplica para instituciones del sistema financiero nacional (Art. 415)	Personas naturales o jurídicas y patrimonios autónomos que carezcan de personería jurídica. No aplica para instituciones del sistema financiero nacional (Art. 26)
Objetivos del procedimiento		Celebrar un concordato  tendiente a facilitar el pago de las obligaciones y la conservación de la empresa (Art. 2)	Celebrar un concordato que le permita al deudor pagar sus deudas en un plazo no mayor a tres años, para evitar el concurso de acreedores. (Art. 415)	Medida transitoria y excepcional, conducente a la celebración de un concordato para enfrentar las consecuencias económicas derivadas de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 (Art. 26)
Procedimiento de declaración	Requisitos	Tener un activo mayor a $10.515,60 $, y un pasivo igual a mayor al 50% de dicho activo, o más de 100 trabajadores. (Art. 1); temer o estar en estado de cesación de pagos (Art. 3 y 4); presentar la solicitud ante el Superintendente de Compañías, que debe contener la información y documentos señalados en el Art. 8	Encontrarse en situación de iliquidez, es decir imposibilidad de cumplimiento de obligaciones vencidas y exigibles (Art. 415); presentar la solicitud ante un juez de lo civil, que debe contener la información y documentos señalados en el Art. 419, entre ellos el plan de pagos, que servirá como base para la discusión	Presentar una solicitud ante el juez de lo civil, en la que se indique haber agotado sin éxito la etapa del acuerdo preconcursal; debe contener una declaración juramentada en la que debe constar el plan de reestructuración sugerido, que servirá como para la discusión (Art. 30)
	Aprobación y efectos	Inscripción de la resolución admisoria en el registro mercantil y de la propiedad (Art. 11);  suspensión de los procesos judiciales y administrativos seguidos contra la compañía deudora (Art. 23); prohibición de iniciar nuevos procesos (Art. 24); prohibición de realizar actos de disposición sobre los bienes de la compañía (Art. 26); el nombramiento de un supervisor designado por el Superintendente; la convocatoria a la audiencia preliminar para iniciar las deliberaciones tendientes a la realización del concordato	Suspensión provisional de pagos; citación a todos los acreedores para que participen en la junta;  designación de un auditor calificado por el Consejo de la Judicatura que deberá realizar un diagnóstico sobre la situación económica del deudor. (Art. 420)	La suspensión por un plazo de hasta 120 días de todo proceso seguido en contra del deudor y la prohibición de inicio de cualquier acción administrativa, judicial, arbitral, coactiva; citación a todos los acreedores para que participen en la junta que se realizará no antes de 5 días y después de 15 de la fecha de la convocatoria
Control de la operación del deudor	Autoridad que conoce el concurso	El Superintendente de Compañías o su delegado (Art. 11)	Un juez de lo civil del domicilio del deudor (Art. 420, 422)	Un juez de lo civil del domicilio del deudor (Art. 31)
	Control durante el concurso	El deudor, con las prohibiciones del Art. 12, letra d), y bajo la observación de un supervisor (Art. 12.e, y 13)	El deudor conjuntamente con el auditor, quien asumirá la administración conjunta de los bienes hasta que se lleve a cabo la Junta de acreedores (Art. 420).	El deudor (Art. 30)
	Quórum decisorio	Acreedores que representen al menos el 75% de la deuda (Art. 30.b). Para solicitar ampliación, modificación o iterpretación del concordato, solo se requiere del 50% del total de las deudas (Art. 37)	Acreedores que representen más de la mitad de los créditos. (Art. 427)	Acreedores que representen al menos el 51% de la deuda (Art. 28)
	Financiamiento prioritario y especial (DIP Financing)	Si (Art. 48, 53)	No	Desde el Ministerio de Finanzas se impulsó el Programa Reactívate Ecuador en beneficio de las micro, pequeña y medianas empresas con problemas financieros.
Finalización del procedimiento	Terminación	El concordato puede concluir por cumplimiento declarado por resolución del Superintendente e inscrito en el registro mercantil del domicilio de la compañía (Art. 41); o por incumplimiento solicitado por cualquier acreedor, asimismo debe ser declarado por el Superintendente y publico en un periódico de amplia circulación. El incumplimiento puede ser demandado en la vía ejecutiva (Art. 42)	En la Junta de acreedores, se toman decisiones por voto mayoritario para aceptar el plan propuesto por el deudor, modificarlo o rechazarlo (Art. 427). La falta de acuerdo conlleva el señalamiento de día y hora para el remate de los bienes embargados. (Art. 429)	La Junta de Acreedores funciona igual que en el Art. 427 del COGEP. El concordato puede concluir en rehabilitación del deudor, conforme a lo señalado en el Art. 33
	Prelación de créditos	Privilegio de pago para trabajadores, antes de ejecutar las decisiones concordatarias (Art. 17, 35). No se pueden alterar las reglas de la prelación de créditos, pero los acreedores privilegiados pueden renunciar a su preferencia (Art. 30.c).	Se respeta la prelación de los créditos en cuanto al orden de los pagos (Art. 429 y 435). Los acreedores preferentes que toman parte en la votación pierden la privilegio (Art. 427)	Funciona igual que en el Código Civil y COGEP, aunque las reglas de la prelación de créditos fueron modificadas transitoriamente. Se incluye como privilegiados los créditos debidos a acreedores y proveedores (Art. 34 No. 7)

Bibliografía:

Baeza, J., (2011). Naturaleza jurídica del proceso concursal. Revista Chilena de Derecho, vol.38 (No. 1). Recuperado desde: https://scielo.conicyt.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-34372011000100003

Baird, D., (2005). Axiomas concursales aceptados. Themis Revista de Derecho, Segunda Época (No. 45). Recuperado desde: https://dialnet.unirioja.es/ejemplar/399218

Escuti, I.; Junyent Bas, F., (2006). Derecho Concursal, Buenos Aires, Argentina: Astrea

Gerbaudo, G. (2018). Introducción al Derecho Concursal, Buenos Aires, Argentina: Astrea

Guía legislativa sobre el régimen de insolvencia. (2006). Recuperado 17 de junio de 2020, de Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional CNUDMI/UNCITRAL website: https://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/insolven/05-80725_Ebook.pdf

Gurrea-Martínez, A. (2018). El Derecho Concursal en España: problemas estructurales y propuesta de reforma, Madrid, España: Reus

Gurrea-Martínez, A., (2020). Insolvency Laws in Times of COVID-19. Ibero-American Institute for Law and Finance, Working paper 2/2020. Recuperado desde: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3562685

Junyent Bas, F., (2018). Una nueva mirada al concurso preventivo. DECONOMI Revista electrónica del Departamento de Derecho Económico y Empresarial, Facultad de Derecho UBA, Año 1. (No. 2). Recuperado desde: http://www.derecho.uba.ar/publicaciones/revista-deconomi/revistas/rev-deconomi-Ed-0002.pdf

López-Gutiérrez, C.; y, Torre Olmo, B., (2011). ¿Puede una ley concursal ser eficiente? Una aproximación conceptual a la solución de los problemas de insolvencia. INNOVAR. Revista de Ciencias Administrativas y Sociales, vol.21 (No. 41). Recuperado desde: https://www.redalyc.org/articulo.oa?id=81822806010

Ospina, G., (1998). Régimen General de las Obligaciones, Bogotá, Colombia: Editorial Temis S.A.

Pereira, R., (2006). Manual de Derecho Concursal. De los concordatos y los acuerdos de reestructuración, Bogotá, Colombia: Universidad Externado de Colombia

 

[1] En la Exposición de motivos, se manifiesta que el proyecto de ley se sustenta sobre cinco ejes, entre ellos uno relativo al sistema concursal.

[2] La noción de “acreedor” debe ser entendida en el sentido más amplio, comparándola a la de “stakeholder”. Hay acreedores internos de una empresa (accionistas, empleados), como también los hay externos (financistas, proveedores, etc.)

[3] («Guía legislativa sobre el régimen de insolvencia.», 2006)

[4] Ibídem, pág 34

[5] Idem, pág 35

[6] Ídem, pag 22

[7] Son los acreedores comunes, simples o balistas. Su crédito no está protegido por una garantía específica. En nuestro Derecho son los acreedores de quinta clase.

[8] En Ecuador son causas de preferencia: el privilegio y la hipoteca. Las causas de preferencias vienen dadas por el tipo de acreedor (como los de primera clase -el Estado, los trabajadores, el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, etc.-), el origen del crédito y por la constitución de garantías específicas en seguridad del crédito (hipotecas o prendas).

[9] En los considerandos de la Ley de concurso preventivo, se señala como objetivo de la norma “prevenir la extinción de las empresas”; mientras que en el Art. 1 de la Ley de apoyo humanitario se fija como propósito “fomentar la reactivación económica y productiva del Ecuador […], la contención y reactivación de las economías familiares, empresariales, la popular y solidaria, y en el mantenimiento de las condiciones de empleo”.

[10] Art. 71, LAP

[11] En el Anexo que consta al final de este documento he preparado un cuadro comparativo entre los distintos concursos preventivos.

[12] (Ley de concurso preventivo, 1997)

[13] Art. 38, Idem

[14] Art. 4, Idem

[15] Art. 2, numeral 6, Idem

[16] Art. 23, Idem

[17] Art. 24, Idem

[18] Art. 12, letra d; Art. 26, letra c, Idem

[19] Art. 12, letra e; Art. 13, Idem

[20] Art. 26, Idem

[21] Art. 42, Idem

[22] (Código orgánico general de procesos, 2015)

[23] Art. 347, Idem

[24] Se reconoce a la transacción -contrato en el que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual-, como un título ejecutivo, de acuerdo al  Art. 347, numeral 7 del COGEP; y, como un título de ejecución por los numeral 6 y 7 del Art. 363 Idem.

[25] De acuerdo al Art. 2 del Código de Comercio, “son comerciantes: a) Las personas naturales que, teniendo capacidad legal para contratar, hacen del comercio su ocupación habitual; b) Las sociedades constituidas con arreglo a las leyes mercantiles; y, c) Las sociedades extranjeras o las agencias y sucursales de éstas, que dentro del territorio nacional ejerzan actos de comercio, según la normativa legal que regule su funcionamiento.”

[26] El último inciso del Art. 415, en relación con el concurso preventivo, se señala que: “Las compañías se sujetarán a la ley”. ¿Acaso el legislador habrá querido decir que las compañías mercantiles deben acogerse a la Ley de Concurso Preventivo? Lo cierto es que no podemos concluir, a partir de una interpretación gramatical y sistemática del COGEP, que una empresa grande no pueda optar por este procedimiento.

[27] Art. 415, COGEP

[28] Art. 419, Idem

[29] Art. 420 y 427, Idem

[30] Art. 1631, Código Civil

[31] Arts. 205, 206, 207 y 208, Código Orgánico Integral Penal

[32] El numeral 1 del Art. 1512 del Código Civil establece como causa de caducidad del plazo a la insolvencia notoria o quiebra.

[33] Art. 421, Código General de Procesos

[34] Art. 422, Idem

[35] Art. 436, Idem

[36] Art. 433, Idem

[37] (Ley orgánica de apoyo humanitario para combatir la crisis sanitaria derivada del COVID-19, 2020)

[38] La definición de “sociedad” contenida en la LORTI, es utilizada deliberadamente como un “cajón de sastre”, para ampliar el abanico de sujetos obligados al pago de impuestos; si bien útil para efectos recaudatorios, resulta inerme en materia concursal, en tanto que los patrimonios sin personalidad (sociedades de hecho, consorcios mercantiles, asociaciones, etc.), siempre tendrán como centro de imputación de derechos y obligaciones a una persona natural o jurídica que necesariamente va a revelarse al momento de presentar la solicitud para dar inicio a los procedimientos.

[39] Art. 27, LAP

[40] Art 347 No. 7, y 363 No. 7 del COGEP

[41] Art. 29 letra f, LAP

[42] Art. 30, LAP

[43] Art. 33, LAP

[44] En el informe anual de la Superintendencia de Compañías para el año 2018 se indica que a nivel nacional se revisaron 18 comunicaciones relacionadas con la Ley de Concurso Preventivo; en el informe correspondiente al 2019, se señala que a nivel nacional fueron admitidos 7 procedimientos de concurso preventivo, y fueron atendidas 144 comunicaciones relacionadas con la LCP.

[45] Según la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros del Ecuador para el año 2017 existieron 81.500 empresas activas, de las cuales el 53% son consideradas microempresas, el 30% pequeñas, el 12% empresas medianas y el 5% empresas grandes. Además, el mismo órgano de control mediante resolución, acogió la clasificación de pequeñas y medianas empresas, PYMES, de acuerdo a la normativa implantada por la Comunidad Andina en su Resolución 1260 y la legislación interna vigente. Acorde al parámetro de personal empleado, las empresas medianas ocupan entre 50 y 199 trabajadores, y las grandes desde 200 en adelante.