Caso fortuito o fuerza mayor que imposibiliten el trabajo

jueves, mayo 28, 2020

Así nos encontramos en este momento, quizá queriendo llegar a un acuerdo, pero cada quien por su lado con posiciones que aparentan no encontrarse. La Asamblea ha perdido una oportunidad para manejar mejores escenarios jurídicos y poder realmente impulsar un ambiente pacífico en el ámbito laboral, aún con toda la crisis y calamidad en la que se vive

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Ex facto oritur ius (del hecho surge el derecho)[1]
Piero Calamandrei en
Elogio de los jueces escrito por un abogado

Ante la poca o desatinada actuación de la Asamblea Nacional[2] ecuatoriana, para encontrar salidas oportunas, mediante la legislación, para la situación laboral que enfrenta el país, corresponderá entonces la solución del problema a los jueces y a la doctrina. Es probable que la jurisprudencia ecuatoriana cuente con algunos casos resueltos donde se haya discutido aspectos de caso fortuito o fuerza mayor, sin embargo no es posible que hayan existido los mismos antecedentes que se tienen en la actualidad. Tampoco es propicio comparar con dictámenes establecidos por yerros[3] de la administración pública que probablemente han confundido en algún caso anterior. De su lado la doctrina, la cual suele no contar con unanimidad de criterios, sirve para mejorar nuestra comprensión del tema, pero al final del día nos dejará solamente propuestas que luego tocará analizar si pueden tener correspondencia o no con el caso de la realidad.

Se logra advertir en la mayoría de las opiniones sobre esta problemática, posiciones extremas irreconciliables según el lado en el que se encuentren, esto es, si defienden a la parte patronal se manifiesta que la decisión de terminar el contrato de trabajo individual por la causal del numeral 6 del artículo 169 del Código del Trabajo es acertada; mientras que si se trata de atender a los trabajadores, prácticamente no cabe aplicar dicha disposición en ningún caso. ¿Quién tiene la razón? ¿Cabe el empate? ¿Se soluciona con la aprobación de una reforma o interpretación como la que discute la Asamblea Nacional? Veamos.

Considero que el punto de partida de la incertidumbre viene dada por lo poco o nada usual de aplicar la antedicha disposición del Código del Trabajo en circunstancias como las actuales, que para entenderlas, basta con resumir los documentos jurídicos que refieren a dicha situación: A) El 11 de marzo del 2020, mediante Acuerdo Ministerial Nº 0126-2020, publicado en el suplemento Nº 160 del Registro Oficial, de fecha 12 de marzo del 2020, se declara: “El estado de emergencia sanitaria en todos los establecimientos del Sistema Nacional de Salud, en los servicios de laboratorio, unidades de epidemiología y control, ambulancias aéreas, servicios de médicos y para médicos, hospitalización y consulta externa por la inminente posibilidad del efecto provocado por el coronavirus Covid -19, y prevenir un posible contagio masivo en la población .” B) El 16 de marzo del 2020, mediante Decreto Ejecutivo Nº 1017, suscrito por el Presidente de la República, en el artículo 1 consta: “Artículo 1.- DECLÁRESE el estado de excepción por calamidad pública en todo el territorio nacional, por los casos de coronavirus confirmados y la declaratoria de pandemia de COVID-19 por parte de la Organización Mundial de la Salud, que representan un alto riesgo de contagio para toda la ciudadanía y generan afectación a los derechos a la salud y convivencia pacífica del Estado, a fin de controlar la situación de emergencia sanitaria para garantizar los derechos de las personas ante la inminente presencia del virus COVID-19 en Ecuador.” Este mismo Decreto marca el inicio de la suspensión de la jornada presencial del trabajo a nivel nacional para todos los sectores salvo ciertas excepciones claramente identificadas. C) Y luego el Ministerio de Trabajo mediante los Acuerdos Ministeriales No. MDT-2020-076, MDT-2020-077 y MDT-2020-080, de fechas 12, 15 y 28 de marzo del 2020, respectivamente, regulan la indicada suspensión laboral.

A propósito de las regulaciones del Ministerio de Trabajo, debemos dar por entendido que la empresa que aplique el artículo 169.6 del Código del Trabajo, ha realizado un análisis de las demás alternativas y ninguna logró superar su situación, esto es, la problemática que enfrentan no se resuelve ni con la suspensión de la jornada ya autorizada pero que igual debe ser remunerada, ni con el teletrabajo, ni con la reducción de la jornada y tampoco mediante la posibilidad de modificar algunos aspectos de los trabajos como por ejemplo cambiar los horarios, tipo de labores, entre otros. Tampoco fue suficiente para este tipo de empresas, la posibilidad de acordar calendarios de pagos de los meses con suspensión de labores ni cargarlos a las vacaciones así sean anticipándolas. Por tanto, lo único[4] que les cabía era terminar el contrato individual de trabajo por caso fortuito o fuerza mayor que imposibiliten el trabajo, más aún porque lo ocurrido definitivamente encaja como otro acontecimiento extraordinario que los contratantes no pudieron prever o que previsto, no lo pudieron evitar.

Una primera pregunta que podemos responder es que la causal es válida, está plenamente vigente en el ordenamiento jurídico ecuatoriano y específicamente en el ámbito laboral. Por lo tanto si es válida, no cabe expresar a priori por ejemplo que se trata de algo ilegal. Definitivamente puede aplicarse, salvo que sea extremadamente injusta o que sea ineficaz, lo primero no es el caso y lo segundo no es factible establecerlo puesto que se da en circunstancias muy excepcionales como puede ser solamente la realidad actual. Ahora bien, el hecho de poder afirmar que se puede aplicar la causal, no quiere decir que todo esté dicho, pues por ningún lado encontramos cómo manejar un procedimiento específico para aquella. ¿Será, por ejemplo, suficiente una comunicación al trabajador? Recordemos que cuando el empleador quiere terminarlo por su voluntad, debe previamente solicitar un visto bueno y eso que hay circunstancias bastante graves como para pretender terminar simplemente el contrato sin necesidad de ninguna autorización, pero aún en esos casos, toca recurrir a la Inspectoría del Trabajo. Incluso cuando el trabajador quiere renunciar está previsto el procedimiento del desahucio y hasta para aquello hay aspectos de temporalidad y liquidación de haberes que observar.

El artículo 6 del Código del Trabajo (CT) señala que son leyes supletorias y se aplicarán en todo lo que no estuviese expresamente previsto en ese Código, las disposiciones del Código Civil (CC) y el Código Orgánico General de Procesos (COGEP). Si pretendemos dejar la solución solamente al planteamiento de una Litis que deberá ser resuelta por un juez, entonces no habría terminación sino hasta que el juez así lo declare ciertamente[5], sin embargo tampoco hay nada preciso en el COGEP que supla lo no previsto por el CT. Buscar una respuesta en el Código Civil no es de mucho agrado para los laboralistas que han luchado por desprenderse del carácter civilista que originariamente tuvieron las relaciones de trabajo, la lucha entre el derecho privado y el derecho social. De todos modos en el CC tampoco hay una posibilidad cierta de supletoriedad pues lo más importante que quizá encontremos es una nueva definición en el artículo 30: “Se llama fuerza mayor o caso fortuito, el imprevisto que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”

En este punto es importante que se eviten algunas confusiones que suelen enfrentar las diversas posiciones en juego. En primer lugar hay que diferenciar entre frustración del contrato y aplicación del caso fortuito o fuerza mayor, “la frustración del fin del contrato tiene lugar cuando en un contrato bilateral válido, de ejecución diferida o continuada, la finalidad relevante –razón de ser- y conocida por las partes no puede lograrse –se ve frustrada- por razones sobrevinientes ajenas –externas- a su voluntad y sin que medie culpa…En el caso fortuito se trata del incumplimiento de la obligación asumida. En la frustración, en definitiva, la obligación se puede cumplir, pero aun así el fin no se cumplirá.” (Gastaldi, José María, 1994: 225 y 229). Un ejemplo de frustración del contrato en lo que ocurre actualmente en nuestro país, es el hecho de que la empresa pueda cumplir con los contratos individuales de trabajo a pesar de que en ese lugar ya no se va a poder realizar ninguna actividad, es decir, no hay forma de que el fin se cumpla.

Es interesante la revisión de la frustración del contrato, más aún porque tuvo una historia discutida cuando se la puso en práctica, en ese momento fueron claves las decisiones jurisprudenciales, incluso en el Ecuador, y puede servir también para asuntos como el de caso fortuito o fuerza mayor, una fórmula de solución como la planteada por Mosset Iturraspe en su obra que lleva justamente el título de La frustración del contrato: “No hay en el Código una fórmula predispuesta para hacerlo, el legislador no ha brindado el know how y de allí la zozobra, la inquietud, la incertidumbre…Con razón acota el maestro Morello: ‘Cobra inusitada relevancia en el área bajo estudio, el recurrente tema de la creación judicial del Derecho, frente a la aceleración del contexto económico-social, el vacío o la desafortunada tarea legislativa y la necesidad que tiene el juez como operador inmediato, de hacerse cargo del problema’ Hay en el Derecho universal una vuelta a la equidad…Y, en especial, un recurso a la equidad en tema de revisión judicial. Lo encontramos, por vía de ejemplo, en el artículo 437 del Código Civil de Portugal.” (Mosset Iturraspe, Jorge, 1991: 130 y 131). Volveré al tema de la equidad más adelante.

En segundo lugar, hay que distinguir entre caso fortuito o fuerza mayor y la teoría de la imprevisión: “…en ambos hay imprevistos posteriores al contrato y ajenos a la voluntad de las partes, pero en la fuerza mayor provocan una imposibilidad absoluta de cumplimiento, mientras que la imprevisión ocasiona una dificultad mayor o menor, pero que se traduce en un desembolso exagerado para el deudor; éste puede cumplir, pero con un gran sacrificio pecuniario; en el caso fortuito, no puede hacerlo, y de ahí que la obligación se extinga. En la imprevisión normalmente sólo se la modifica para restablecer el equilibrio.” (Abeliuk Manasevich, René, 1993: 701). No suena nada mal la posibilidad de que el legislador implemente en las actuales circunstancias una teoría de la imprevisión, con lo cual considero que facilitaba la búsqueda de acuerdos entre las partes para equilibrar la situación y no sólo tener que atender a la famosa irrenunciabilidad de derechos o a principios como el pro-operario.

El mismo autor Abeliuk Manasevich también nos trae otra distinción entre caso fortuito o fuerza mayor y el estado de necesidad: “El estado de necesidad es aquel en que una persona se ve obligada a ocasionar un daño a otra para evitar uno mayor a sí misma o a un tercero…se diferencia del caso fortuito en que si bien hay un hecho imprevisto, él no es irresistible; puede resistirse pero a costa de un daño propio.” (Abeliuk Manasevich, René, 1993: 192 y 193). No es lo mismo y sin embargo pudo ser otra salida que proporcione la legislatura, dentro de la cual el empleador debía probar que su accionar se direccionó a evitar un daño a sí mismo mayor (toda la empresa), pero principalmente buscaba no dañar a terceros como es el caso de todos los demás trabajadores que podrían continuar con sus relaciones laborales.

La inclusión interpretativa que consta en el último inciso de la disposición única del proyecto de ley en discusión y que se anotará más adelante, es del texto siguiente y que al parecer coincide con acoger un estado de necesidad: “Cuando con la finalidad salvar (sic) una parte del negocio, el empleador se vea en la obligación de cesar una línea o unidad de negocio específico derivado de la actividad principal como consecuencia del evento del caso fortuito o fuerza mayor, se entenderá como imposibilidad parcial, pudiendo únicamente terminar las relaciones laborales que existan en esa parte específica del negocio que será cesado.”

En cuanto a los requisitos para que opere el caso fortuito o fuerza mayor también es necesario realizar algunas puntualizaciones. La causa debe ser extraña al deudor, lo cual de acuerdo a los antecedentes presentados al inicio de este artículo, no genera mayor dificultad para que efectivamente se encuadre como completamente extraño, sin embargo en el evento de que aquello no fuere del todo real y más bien se esté mal aprovechando de la situación el empleador, es decir, que sea el verdadero motivo para necesitar terminar las relaciones de trabajo, un hecho propio de éste debido por ejemplo a un mal manejo de su empresa; en ese caso no puede ubicarse plenamente en el requisito y más bien puede traer consecuencias más desfavorables dado el fraude o simulación que ha existido. “VISTOS: El hecho de un naufragio, por sí solo, no constituye caso fortuito,…El hecho del naufragio alegado como caso fortuito, es imputable al demandado, por haber confiado la canoa con los cajones a individuos desconocidos y salvajes…” (Sentencia del 22 de marzo del 2004 publicada en la Gaceta Judicial S.I, No. 95, páginas 759-760).

El requisito de imprevisibilidad si bien es cierto la doctrina lo califica como relativo, considero que en el presente caso de análisis tiene el carácter de absoluto, porque aún pudiéndose prever la aparición de enfermedades, estas no podían coincidir con la actual y por ende con sus características: “El cálculo de probabilidades sobre el acontecer se realiza, en suma, en base a cierta medida de diligencia o cuidado previos, y es imprevisible lo que acontece a partir de esta medida o límite.” (Fueyo Laneri, Fernando, 2004: 404). Y el tercer requisito de la inevitabilidad o irresistibilidad del hecho, sí trae consigo una necesaria revisión de qué tanto podía o debía el empleador soportar la carga, pues según Fueyo Laneri: “En la obligación de conservar una cosa recibe aplicación plena el principio de la diligencia debida conforme a lo establecido por la ley; pero en las de dar, sea una especie o un género, y en las de ejecutar un hecho, la imposibilidad ha de ser absoluta, al decir de los autores, no siendo causa de exención la mayor dificultad, aunque ésta aumente la intensidad.” (Fueyo Laneri, Fernando, 2004: 405).

Y este mismo autor cita un par de jurisprudencias interesantes de su país Chile y que no habrá que perderlas de vista: “Con igual criterio se ha estimado la siguiente: el encarecimiento de precios no constituye caso fortuito. Tampoco lo constituye ‘la ocurrencia de un hecho que pueda hacer más gravoso, en términos económicos para el empleador, el cumplimiento de su obligación correlativa.”[6] En nuestro país con la disposición interpretativa que apuntamos líneas atrás, estamos en cambio ante una situación de excepcionalidad, pues al parecer si hay una medida de la carga que soporte el empleador que habrá que considerar, en el caso de la disposición hace referencia a una línea o unidad de negocio específico derivado de la actividad principal, es decir, la irresistibilidad no abarca un absolutismo, sino tan sólo hasta lo que represente la actividad principal, con lo que quedará por probar cuál es esa actividad y como entender que significa líneas o unidades de negocios derivadas de aquella, en todo caso es una puerta abierta para que se aplique, por ejempo, por analogía a casos similares, pues al fin y al cabo es una disposición interpretativa que en lo medular implica una finalidad de salvar algo para proteger otra cosa, como dijimos antes, estado de necesidad.

Mucho se habla respecto de la temporalidad del caso fortuito o fuerza mayor, afirmándose casi categóricamente que el impedimento para aplicar la causal del artículo 169.6 del CT, debe ser definitivo, y si bien a esto voy a volver más adelante, quiero destacar como valiosa la acotación que hace Fueyo Laneri a quien he venido citando: “Puede estar configurado el caso fortuito por la concurrencia de los requisitos que se exigen, y que acabamos de analizar. Con todo, el impedimento puede ser de consecuencias definitivas, invariables; o bien, por el contrario, de efecto transitorio, temporal, sólo retardando el cumplimiento y eximiendo al deudor de la responsabilidad solamente por la mora. Sin embargo, haciéndole pesar la obligación de cumplir una vez vencido el obstáculo. La exigibilidad, entonces, revive…Las cosas no son para cualquier tiempo o circunstancia, sino sólo para un instante determinado o un espacio de tiempo razonable que le siga.” (Fueyo Laneri, Fernando, 2004: 406 y 407). Sobre esto se puede dar paso a otro artículo a futuro, pues la legislatura muy bien pudo modificar el CT en el sentido de establecer la posibilidad de suspender las labores por caso fortuito o fuerza mayor, sin derecho a remuneración, lo cual lo prevé hasta la propia doctrina laboral.

Comprendidas mejor las cosas, regresemos al cuestionamiento de quién tiene la razón o a quién dársela en aquel enfrentamiento laboral entre empleadores y trabajadores a propósito de las causas que se utilicen para terminar la relación laboral. Para resolver la inquietud considero que la mayoría estamos de acuerdo en que no puede existir una solución única para todos los casos, pues las realidades que se presentan son muy diversas, distinto tipo de empresas ya sea por su tamaño, por el número de empleados, por su antigüedad en el mercado, por la diferencia entre sus unidades de negocio, por su grado de afectación, por el sector en el que se desenvuelven, entre otros. Luego y en esto creo que no todos coincidimos, para aplicar la causal del artículo 169.6 del CT sólo hay que cumplir con los requisitos generales establecidos en la doctrina.

El criterio de quien defiende exclusivamente los derechos del trabajador, suele ubicar otros requisitos, los cuales los encontramos también en la doctrina específica laboral mas no está así previsto en nuestro ordenamiento jurídico y tampoco es del todo clara: “La estabilidad en el trabajo es un principio que otorga carácter permanente a la relación de trabajo y hace depender su disolución únicamente de la voluntad del trabajador y sólo excepcionalmente de la del patrono, del incumplimiento grave de todas las obligaciones del trabajador y de circunstancias ajenas a la voluntad de los sujetos de la relación, que hagan imposible su continuación.” (De la Cueva, Mario, 1980: 219).

Circunstancias ajenas a la voluntad de los sujetos de la relación afirma De la Cueva, ferviente defensor de los derechos de los trabajadores. El caso fortuito o fuerza mayor ya hemos explicado que efectivamente coincide con este supuesto. Luego el autor agrega que hagan imposible su continuación, lo cual lo explica mejor más adelante: “Esta concepción de la estabilidad fluye de la naturaleza de la relación de trabajo que a nos es conocida, como una situación jurídica objetiva que se crea entre un trabajador y un patrono por el simple hecho de la prestación del trabajo, y cuya persistencia, desde la superación del contractualismo, ya no depende de la voluntad del empresario, sino de la existencia y actividad de una empresa, concebida como una unidad económica de producción y distribución de bienes y servicios.” (De la Cueva, Mario, 1980: 221). De ahí que si la empresa existe, tiene actividad, no se puede hablar, para este autor, de imposible continuidad.

La conclusión es demasiado general, lo cual hace que no pueda abarcar todos los casos que a manera de ejemplos mencionamos líneas atrás, es equívoca también por cuanto la empresa puede existir pero no tener ninguna actividad y así mismo puede existir pero su actividad haberse reducido a una expresión muy marginal. Concluye en extremo De la Cueva[7], al establecer que si la actividad de la empresa continúa indistintamente del tipo de continuidad que tenga, la terminación de la relación laboral se va a considerar como provocada por la voluntad del empresario, es decir, la pandemia, la calamidad actual, no ha pasado por aquí.

En la Asamblea Nacional ecuatoriana se establece en el texto aprobado en segundo debate en el trámite de aprobación del proyecto de Ley orgánica de apoyo humanitario para combatir la crisis sanitaria derivada del COVID 19, la necesidad de incluir una disposición interpretativa única cuyo texto es el siguiente:

“Única.- Interprétese el numeral 6 del artículo 169 del Código del Trabajo, en el siguiente sentido: ‘En estos casos, la imposibilidad de realizar el trabajo por caso fortuito o fuerza mayor estará ligada al cese total y definitivo de la actividad económica del empleador, sea persona natural o jurídica; y cuando el trabajo no se pueda llevar a cabo tanto por medios físicos habituales como por medios alternativos que permitan su ejecución, ni aún por medios telemáticos.

También habrá imposibilidad cuando exista prohibición expresa de autoridad competente de la realización de la actividad, en particular, derivada del caso fortuito o fuerza mayor.

Cuando con la finalidad salvar (sic) una parte del negocio, el empleador se vea en la obligación de cesar una línea o unidad de negocio específico derivado de la actividad principal como consecuencia del evento del caso fortuito o fuerza mayor, se entenderá como imposibilidad parcial, pudiendo únicamente terminar las relaciones laborales que existan en esa parte específica del negocio que será cesado’” (www.asambleanacional.gob.ec, 2020: 69).

La interpretación no es muy afortunada y creo que va a traer más dudas que certezas, empezando por el hecho de que si se habla de un cese total y definitivo, se tenía para aquello el artículo 193 del CT, esto es la liquidación definitiva del negocio que por cierto si contempla la indemnización, el procedimiento e incluso hasta la temporalidad que tiene el empleador para no reactivarse so pena de tener que reingresar a los trabajadores. No es difícil reconocer aquello del cese total y definitivo, pues ya se lo había explicado líneas atrás a partir de De la Cueva. Al ser vía interpretación, tiene carácter retroactivo, con esto se confirma que efectivamente no había ningún procedimiento establecido ni requisitos previos para la aplicación del mencionado artículo 169.6., aunque de todos modos faltó mucho en la interpretación.

La segunda parte del primer inciso del texto que se pretende aprobar, es completamente confusa, pues si la actividad ha cesado total y definitivamente, obviamente que no va a haber la posibilidad de realizar los trabajos de ninguna forma; por lo que más bien la redacción aparenta volver al hecho de que el trabajo puede ser imposible sólo para ciertas actividades dentro de una empresa, lo cual me parece correcto y que se permita en esos casos también aplicar el artículo 169.6 del CT, pero como queda dicho, esto sólo es una confusión, pues la parte inicial del texto es rotunda “cese total y definitivo”.

El segundo inciso del texto propuesto es más confuso todavía, pues al no establecer una temporalidad en la prohibición que ahí se señala, quiere decir que si hoy está prohibida la actividad, aplico el artículo 169.6 del CT y si al siguiente día se levanta la prohibición, ya no cabe revisar nada. Alguien más extremo podría también opinar que en estos momentos estamos con prohibición expresa de realizar actividades, cosa que esperemos que no pero es probable que se vuelva dar, de tal forma que esa imposibilidad derivada del caso fortuito o fuerza mayor, permitiría aplicar el artículo 169.6 del CT.

Con respecto a la temporalidad del primer inciso del texto propuesto, también tenemos problemas, toda vez que si la actividad del empresario efectivamente cesa total y definitivamente, no advierte cómo debemos comprender que el cese sea definitivo o mejor dicho, ¿cuánto tiempo debe el empresario estar inactivo? ¿para siempre? ¿qué tal si al mes siguiente abre una nueva empresa con otro nombre o parecido, quizá con otros socios o los mismos, pero al fin y al cabo relacionado con lo mismo que hacía antes? ¿aplicar por analogía la temporalidad del artículo 193 del CT, pero cuidando no considerar en igual sentido el tema indemnizatorio? Tampoco podemos pensar que el empresario deba quedar como muerto civilmente por sécula seculorum ni que la solución sea simplemente esperar los tres años para que prescriba alguna posibilidad de accionar del trabajador.

Finalmente ya me he referido al último inciso del texto que a mi criterio no es un caso fortuito o fuerza mayor sino una situación de estado de necesidad como se explicó antes, de tal modo que nos alejamos de los requisitos doctrinarios exigibles para el artículo 169.6 del CT y más bien abrimos la puerta a otra cosa, de ahí que no tiene porqué apresurarse el empresario en creer que va a tener que necesariamente indemnizar. Por otra parte, respecto de este último inciso que estamos analizando, puede verse como una excepción del cese total y definitivo, toda vez que en este caso la actividad del empresario no va a cesar ni total ni definitivamente y aún así puede aplicar la causal, recordemos que por ello hablaba de que este requisito era impuesto por aspectos doctrinarios laborales mas no por el ordenamiento jurídico y también dijimos que no era del todo claro, por lo que está ratificándose nuestro criterio con este texto interpretativo de la Asamblea Nacional, que insisto, se quedó corto y confuso.

“Hobbes y Mandeville estaban de acuerdo al sostener que una tendencia natural del hombre fuese el instinto utilitario: pero para el primero este instinto llevaba a la destrucción de la sociedad y había que constreñirlo; para Mandeville (el célebre autor de la Favola delle Api –Fábula de las abejas-) era ventajoso, y había que darle plena libertad”. (Bobbio, Norberto, 2013: 29). Así nos encontramos en este momento, quizá queriendo llegar a un acuerdo, pero cada quien por su lado con posiciones que aparentan no encontrarse. Soy de la idea de que la Asamblea ha perdido una oportunidad para manejar mejores escenarios jurídicos y poder realmente impulsar un ambiente pacífico en el ámbito laboral, aún con toda la crisis y calamidad en la que se vive.

Queda por tanto la posibilidad de que el juez tome la posta, que sea éste quien observe el derecho en acción (law in action) y no tanto el derecho en los textos (law in books) como propone Julius Stone a propósito de cómo debe ser el estudio completo del derecho y que incluye lo que denomina en ese sentido jurisprudencia sociológica. (J. Stone en The Province and Function of Law as Logic. Justice and Social Control, Sidney, 1946, citado en Bobbio, Norberto, 2013: 26). Menciona Bobbio que Jerome Frank va mucho más allá de Stone y su maestro Roscoe Pound, al establecer que la tesis principal de la escuela realista es esta: “no existe derecho objetivo, es decir, objetivamente deducible de hechos reales, ofrecidos por la costumbre, por la ley o por los antecedentes judiciales; el derecho es una permanente creación del juez, el derecho es obra exclusiva del juez en el momento que decide una controversia.” (Bobbio, Norberto, 2013: 37).

¿Se podrá considerar acaso una laguna del derecho, aquello que no está regulado en el ámbito del artículo 169.6 del CT, incluso así llegue a aprobarse la pretendida disposición interpretativa? Si la respuesta es afirmativa, Bobbio me permite regresar al aspecto de la equidad que ya había expuesto líneas atrás, con el propósito de que el juez lo tenga muy en cuenta para resolver la laguna: “El método tradicional de la heterointegración que recurre a otros ordenamientos, consiste en el deber que tiene el juez de apoyarse, cuando hay lagunas en el derecho positivo, en el derecho natural…la expresión principios generales del derecho natural fue sustituida por la expresión más simple, y quizá aún más equívoca, de principios generales del derecho[8]…Como es sabido, los sistemas jurídicos anglosajones recurren a esta forma de integración más ampliamente que los sistemas jurídicos continentales en los que no se reconoce, por lo menos oficialmente, el poder creativo del juez, salvo en los casos expresamente indicados en los que se atribuye al juez la posibilidad de fallar en equidad.” (Bobbio, Norberto, 2013: 236 y 237).

Y si de métodos hablamos, también podemos revisar lo concerniente a utilizar una pirámide invertida en el estudio del derecho o del caso específico, propuesta de Juan Carlos Riofrío Martínez-Villalba, joven jurista ecuatoriano: “Además, la pirámide invertida evidencia que son posibles dos métodos en el estudio del Derecho: el método inductivo, que va de abajo hacia arriba, de lo particular a lo general (como el usado por los realismos contemporáneos), y el método deductivo, que va de arriba hacia abajo, de lo universal a lo concreto (como el utilizado por Dworkin, Finnis o MacCormick). Probablemente, la mezcla de ambos métodos sea la mejor manera de asegurar resultados ciertos tanto para elaborar cualquier teoría del Derecho como para dictar sentencia sobre el robo de ayer.” (Riofrío Martínez-Villalba, Juan Carlos, 2016: 238). En este orden de ideas, el juez puede recurrir a distintas fórmulas que le permitan no sólo encontrar la verdad de los hechos, sino también dictaminar lo más justo para todas las partes, ya sea porque se atreve a crear derecho o porque simplemente aplica la equidad o los principios generales del derecho.

No se puede desconocer que no todo está dicho por nuestro ordenamiento jurídico y que eso le abre la puerta a imponer su experiencia, conocimientos y valores. Este juez se va a encontrar con muchas y distintas realidades, pretender que de golpe se estime como equivocadas las decisiones de los empresarios y que los obligue a estos a incurrir en una situación todavía peor como tener que pagar indemnizaciones basadas en otras figuras, no suena nada justo; así tampoco es de justicia, pretender que todos los trabajadores pueden ser considerados como en un solo saco y desconocerles sus realidades ante la empresa, pues no es lo mismo por ejemplo un trabajador que no cumple el año y otro que ya ha dado más de una década de su vida al servicio de esa empresa o de la línea o unidad de negocio específica. El juez tendrá en juego varios principios, no solo los de índole laboral, basta con mencionar por ejemplo el principio de igualdad, que puede alegar tanto el empleador como el trabajador y con mayor razón debido a la interpretación realizada por la Asamblea Nacional y por las circunstancias actuales.

Que los empates entre principios son mucho más raros que lo que piensan los positivistas señala Dworkin en su trabajo No Right Answer?, pero así mismo considero que no debe haber ganadores por goleada. Quedaremos en manos de los jueces pero estos deben ser completamente imparciales, imparcialidad como virtud o rasgo de temperamento judicial considerados por MacCormick y Atienza para sugerir la relación de complementariedad entre la teoría del razonamiento jurídico y la teoría de las pasiones. (Rodríguez, César, 2008: 41 y 73). Ojalá que la audiencia expectante en la tribuna, termine aplaudiendo no a las partes sino al árbitro, cosa rara en el fútbol pero nada descabellado en los juzgados.

uizrpretativa o una nueva norma e ah De aho consta en ninguna parte, que os y le preguntaba si quizrpretativa o una nueva norma.

Bibliografía.-

• Abeliuk Manasevich, René (1993). Las obligaciones. Tomo I. Santiago de Chile, Chile: Editorial Jurídica de Chile.
• Abeliuk Manasevich, René (1993). Las obligaciones. Tomo II. Santiago de Chile, Chile: Editorial Jurídica de Chile.
• Bobbio, Norberto (2013). Teoría General del Derecho. Bogotá, Colombia: Editorial Temis.
• Calamandrei, Piero (2000). Elogio de los jueces escrito por un abogado. México D.F., México: Oxford University Press.
• De la Cueva, Mario (1980). El nuevo derecho mexicano del trabajo. Tomo I. México D.F., México: Editorial Porrúa S.A.
• Fueyo Laneri, Fernando (2004). Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones. Santiago de Chile, Chil: Editorial Jurídica de Chile.
• Gastaldi, José María (1994). Contratos. Volumen I. Buenos Aires, Argentina: Abeledo-Perrot.
• Mosset Iturraspe, Jorge (1991). La frustración del contrato. Santa Fe, Argentina: Rubinzal-Culzoni Editores.
• Riofrío Martínez-Villalba, Juan Carlos (2016). Metafísica jurídica realista. Buenos Aires, Argentina: Marcial Pons.
• Rodríguez, César (2008). La decisión judicial. El debate Hart – Dworkin. Bogotá, Colombia: Siglo del Hombre Editores, Universidad de los Andes.
• asambleanacional.gob.ec, visitada el día 15 de mayo del 2020.

[1] “…es un viejo aforismo, cauto y honesto, que supone en quien desea juzgar bien, determinar, ante todo, con fidelidad minuciosa, los hechos discutidos. Pero ciertos abogados lo entienden al revés; una vez que han excogitado una brillante teoría jurídica se presta a virtuosismos de fácil ingenio, ajustan a ella exactamente los hechos, siguiendo las exigencias de la teoría; y así ex iure oritur factum (del derecho surge el hecho).” (Calamandrei, Piero, 2000:72).
[2] Comentaremos más adelante respecto de la propuesta que discute en la actualidad la Asamblea Nacional ecuatoriana.
[3] Lo actuado por la Asamblea Nacional también puede catalogarse como otro equívoco jurídico.
[4] Más adelante voy a hacer referencia también a la terminación por causa de liquidación, que alguien pudiera advertir que está faltando poner como otra posibilidad.
[5] Al final del día, todo caso que llegue a instancia judicial, definitivamente deberá ser atendido por el juez.
[6] Explica Fueyo Laneri que ese caso se trataba de la paralización eventual de las exportaciones de frutas, que hace más gravosa la recolección del producto para el comercio interno, Corte Suprema, 16 de septiembre de 1992, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 89, No. 3, sec. 3era., pág. 171. (Fueyo Laneri, Fernando, 2004: 406)
[7] De la Cueva a propósito de lo que consagra nuestra constitución, artículo 33, en cuanto a los principios que se consideran en el ámbito del derecho al trabajo, expone lo siguiente: “Una existencia decorosa sólo puede darse si el hombre está en condiciones de satisfacer todas las necesidades materiales de él y de su familia, de proveer a la educación, a la enseñanza general y a la preparación técnica y universitaria de sus hijos, y de asomarse a los planos de la cultura, en forma que tanto él como su familia puedan desarrollar sus facultades físicas y espirituales.” (De la Cueva, Mario, 1980: 113).
[8] Muy usual en nuestro ordenamiento jurídico.