Vivimos una emergencia sanitaria global. Oficialmente en el país se ha declarado un estado de excepción. Desde el sentido práctico es importante entender este contexto para pensar y analizar lo que se debe hacer ante el escenario que se nos presente, más allá de fórmulas del pasado, máximas ideológicas, o dogmas.
La realidad que enfrentamos es que ya va a cumplirse un mes sin actividades económicas en la mayoría de los sectores y, probablemente, esto dure mucho más tiempo. Los expertos hablan de un proceso de retorno a actividades progresivo, donde a veces tengamos que volver a guardarnos. Así, podríamos salir un mes, y entrar por 2 semanas, y así hasta que encuentren la vacuna que tomará entre 6 y 18 meses según los detalles científicos. Esto significa que, por tres de los doce meses, el 25% del año, podríamos tener con una actividad comercial muy deprimida. A esto se debe sumar que el comercio mundial ha sufrido y por lo tanto aun en los meses de actividad normal podría generarse menos.
Continuando con el contexto se debe conocer que más del 80% del trabajo formal en Ecuador lo dan las micro y pequeñas empresas. Empresas que según estudios de la UDLA solo pueden resistir de 30 a 40 días sin ingresos antes de entrar en un proceso de endeudamiento agresivo (si tiene capacidad de crédito) o quiebra. La tienda, el costurero, el panadero, el local de venta de zapatos. Esos que si no facturan difícilmente logran tener ingresos para cumplir con todas sus obligaciones. A esto sumemos que en la Costa la emergencia coincidió con el pago del décimo cuarto sueldo, que se canceló hasta el 15 de marzo, lo cual afectó la liquidez de las empresas en el país. Por si fuera poco, está cerca el pago de utilidades de empresas que la generaros, y tenemos un Gobierno con poca liquidez, lo cual ha afectado en el pago a muchísimos proveedores (y algunos funcionarios) del Estado.
Con todos estos factores es importante entender que como sociedad debemos pensar en mecanismos que nos permitan sobrevivir y mantener los recursos necesarios para ello. Porque sobrevivir requiere alimentos, medicinas, mascarillas, y estos cuestan. La economía es parte de la supervivencia, la economía somos todos nosotros generando los recursos necesarios. La economía es mantener los empleos actuales y ojalá generar nuevos.
Es por ello importante que encontremos caminos hacia esa supervivencia del empleo y las empresas. Que dejemos de lado los dogmas de izquierda y derecha y conceptos del siglo xx y respondamos con pragmatismo y apertura al reto al que nos enfrentamos. Antes de entrar al análisis del acuerdo 080, un ejemplo sencillo de dogma inútil: se ha dicho que será prohibido despedir. Yo preguntó: ¿Y si no tengo plata para pagar el sueldo ni el arriendo y tengo que cerrar mi negocio por fuerza mayor? ¿Qué significa “prohibido despedir”? ¿Es que acaso quieren que sea prohibido contratar también? Aunque la realidad debería ser suficiente causa para ignorar tremenda tontería, tenemos además que nuestro Código de Trabajo en su artículo 169 contempla la fuerza mayor (que es claramente lo que vivimos) como una de las causas para la terminación de un contrato de trabajo. Así, si se cumplen las condiciones para aplicar la fuerza mayor en materia laboral (consulte con su abogado), legalmente si se puede terminar la relación laboral.
Con este contexto de crisis y realidad económica, considerando además que de acuerdo con las cifras oficiales sólo el 38% de la población en edad económicamente activa tiene un empleo en Ecuador, es vital reconocer que no podemos vivir con el sistema que manteníamos. Que el país no aguanta más con esa camisa de fuerza basada en ideas de la revolución industrial y luchas de la guerra fría que resultan anacrónicas e inaplicables en pleno siglo xxi.
Por lo tanto debemos primero acoger con responsabilidad las disposiciones oficiales que buscan mantener empleos, y luego promover un ajuste integral del marco legal que rige el empleo para promover su creación masiva e insertar al mundo laboral a todos los ecuatorianos.
Acuerdo Ministerial 080
No cabe referirse al Acuerdo Ministerial 080 como un todo para evaluar su conformidad con el ordenamiento jurídico, porque se divide en varios temas y cada uno de ellos es necesario contrastarlos con las normas del Código de Trabajo, para determinar si hay una línea de respeto a la jerarquía normativa o no.
Sin embargo, vale señalar que los Acuerdos Ministeriales, en el régimen jurídico ecuatoriano, gozan de presunción de legalidad y legitimidad, por lo que, mientras el Acuerdo 080 no sea expulsado del ordenamiento jurídico por las autoridades competentes, a los empleadores y trabajadores les corresponde tenerlo como legal.
Un concepto global que se evidencia en el Acuerdo 080, es el de “flexiseguridad”, que atiende a una estrategia integral de concepción de políticas laborales que pretende, respetando los derechos de los trabajadores, dar mayor espacio de movimiento a la empresa y permitir el desarrollo económico y con ello el aumento de plazas de trabajo. En el caso Ecuador, la flexiseguridad estará alineada a mantener las plazas de trabajo ya existentes, toda vez que en un escenario de rigidez, dicha tarea sería aún más compleja, sobre todo para las empresas que están prohibidas de funcionar por casi un mes.
Modificación y suspensión de la jornada Laboral
Hay ciertas medidas del Acuerdo 080 que básicamente están en línea con lo que establece a rajatabla el Código de Trabajo, una es la modificación de la jornada laboral, establecida en el artículo 52, numeral 2, el cual señala que el empleador, previa autorización del Ministerio de Trabajo, puede comprometer a los trabajadores a laborar incluso sábados y domingos cuando sea necesario, para no interrumpir las actividades de la industria o negocio, cuando atienda necesidades esenciales del ciudadano. Esta primera medida es absolutamente legal.
La suspensión del trabajo da derecho al trabajador a recibir su remuneración, obligándose a recuperar el tiempo no trabajado, en este punto, sí hay espacios de flexibilización importantes, no porque la norma no lo haya previsto, al contrario, el artículo 60, numeral 1 del Código de Trabajo, prevé la recuperación de la jornada suspendida; la flexibilización radica en la forma en que se ejecuta la jornada de recuperación, pues, por mérito del Acuerdo Ministerial 80 ahora serán hasta 12 horas de lunes a viernes y 8 horas los sábados. El Gobierno acierta en este punto, pues existen muchas industrias que están en la línea de laborar los días sábados, o seis días consecutivos, por lo que esta forma de recuperación protege además los hábitos de vida del trabajador.
Pago de remuneraciones
Como se ha dicho, durante la suspensión corresponde el pago de la remuneración a los trabajadores, quienes deberán recuperar el tiempo de trabajo. Respecto de este punto, el Acuerdo establece que, las partes de la relación laboral podrán establecer un calendario de pago de estas remuneraciones, siempre que lo hagan mediante acuerdo, libre y voluntario, que no implique renuncia de derechos.
Lamentablemente cumplir con el deseo de pagar el 100% de la remuneración a toda la nómina es imposible para una empresa cerrada, por lo que, si el empleador apunta a mantener vigentes las relaciones laborales, esta es una salida importante para que el trabajador reciba una cantidad, que le permita tanto al negocio como al empleado sobrevivir la crisis sanitaria, y posteriormente ponerse al día con el saldo. No existe disminución en la remuneración, sino un diferimiento de ella.
Esto es una medida de flexibilización que no está contemplada en el Código de Trabajo, pero es una gran herramienta para mantener las plazas de trabajo vigentes.
Goce de vacaciones acumuladas y anticipadas
La fijación del plazo vacacional por parte del empleador está prevista en el Código de Trabajo, que establece la obligación de notificar al trabajador con 90 días de anticipación; sin embargo, con ocasión del Acuerdo Ministerial 080, con ocasión de la emergencia sanitaria, este plazo ya no debe ser tomado en cuenta para las vacaciones acumuladas.
Lo anterior es un acierto, toda vez que las vacaciones son pagadas, es decir, el trabajador percibe el 100% de lo que le corresponde, que es la veinticuatroava parte de lo que ganó el año anterior. Incluso, los trabajadores pueden acordar con sus empleadores el goce de vacaciones anticipadas.
Este mecanismo está teniendo aceptación de parte de los trabajadores, porque hay muchos que tienen miedo, tienen familia y quieren ver crecer a sus hijos y a sus nietos. No es como se ha querido presentar en muchos medios y en varias opiniones, que se abre una ventana de abuso, hay que verlo como una ventana de acuerdos, una oportunidad de mantención no sólo de los trabajos sino del núcleo familiar y eso es un acierto, además, esta opción significa que el empleador ha optado por garantizar los ingresos del trabajador, no disminuirlos y mucho menos dar por terminada la relación laboral.
Cambio de modalidad contractual
El cambio de modalidad es interesante porque da paso a que el empleador y el trabajador, de común acuerdo, convengan migrar de una jornada completa a una jornada parcial permanente. Ese contrato de jornada parcial permanente permite que el trabajador labore medio tiempo y gane su remuneración en esa proporción.
Se respeta además el principio de irrenunciabilidad, porque al migrar al contrato de jornada parcial permanente se mantiene el derecho a la antigüedad y estabilidad de los trabajadores. No procede el cambio a una de las modalidades de contrato precario, no estable, previstas en el Código de Trabajo, pues implicaría renuncia de derechos, contrariando lo que realmente buscan los trabajadores, los empleadores y las autoridades, que es conservar las plazas de trabajo.
Acciones
Las medidas son interesantes, coherentes y pensadas para dar oxígeno a los empleadores y beneficiar a empleados con estabilidad. Muchos saldrán a cacarear violaciones de derechos, corte de beneficios, etc… Pero la realidad plantea el siguiente escenario: o acogerse a lo que establece el decreto y empleador, o quedarse sin trabajo. La meta de las autoridades debe ser generar las condiciones para evitar, dentro de las posibilidades, el cierren y quiebra de empresas, que significaría la pérdida de todos los trabajos y beneficios que estas pagaban. Con este fin se han tomado acciones con el SRI, Super Cias, Bancos, y otras instituciones, sin embargo, para muchas empresas el pago de nómina es la mayor parte de su egreso y si no logra controlarlo, se puede convertir en una acumulación de deuda impagable en el futuro cercano.
Es por tanto un buen momento para discutir prohibiciones anacrónicas, que en su momento fueron establecidas por ideologías, como la prohibición de un contrato por horas. Ese contrato (también conocido como contrato de jornada parcial), que debería introducirse legalmente para el 62% del país que no tiene empleo, es decir solo para nuevos contratos (así no afectar a quienes tienen sus derechos de estabilidad y de antigüedad). Sería interesante ir pensando, como parte de ese plan de recuperación económica, el levantamiento de ciertas restricciones que hasta hoy detienen la generación masiva de empleo. Con un salario mínimo por hora que incluya los beneficios de ley ($3.70 según estudio de Becerra y Cuvi)[1]
Conclusiones
Corresponde tratar de mantener los empleos vigentes y lograr que el trabajo sea una forma de realización personal, así lo establece la Constitución de la República del Ecuador. La gente necesita trabajar y sentirse útil, necesita ser remunerada como consecuencia del trabajo realizado, pero para que eso ocurra debe existir aquella contrapartida que se llama empleador, que debe mantener el respaldo estatal para seguir adelante y confiar en que sus esfuerzos recibirán buen retorno de parte del gobierno, que debe garantizar como mínimo la seguridad jurídica.
Existen temas laborales que no se definen todavía y que tienen aterrados a todos los empleadores que están obligados a mantener sus puertas abiertas durante una pandemia mundial, sin precedentes. El panorama es incierto, los empleadores temen las consecuencias humanas y económicas del COVID-19, pero también temen una eventual persecución estatal que castigue la curva de aprendizaje hacia las mejores formas de convivir con el virus en el ambiente laboral.
Es importante que se sigan dictando Acuerdos o Resoluciones, que constituyan pequeñas luces, que sumadas se vuelvan un gran respaldo al esfuerzo del sector empresarial para mantener las plazas de trabajo.
Ese es un miedo que muchas empresas tienen. ¿Qué pasa si fallece un empleado de una empresa que hoy está procesando alimentos? ¿O de seguridad privada? La familia podría decidir demandar a la empresa porque lo obligó a salir en una pandemia, pese a que la empresa cumplió con todos los cuidados necesarios. Si este miedo no se resuelve con medidas claras y más bien se agrava, los empleadores podrían tomar medidas de cierre temporal (algunos ya lo han hecho) que afectarían a la cadena de distribución y la disponibilidad de alimentos.
En conclusión, las medidas tomadas por el gobierno mediante el acuerdo 080 del Ministerio del Trabajo son positivas, pero insuficientes. Es hora de iniciar un proceso de reforma estructural del marco laboral en Ecuador, pensando como prioridad en ese 62% sin empleo, y en la realidad de reactivación económica en la que debemos entrar en el futuro cercano. El contrato por jornada parcial con un salario mínimo por hora trabajada es, en base a la experiencia de países desarrollados, la forma más justa y efectiva de generar empleo. Ya es hora.
[1] [1] Becerra y Cuvi. EFECTOS DE UNA POTENCIAL DEROGATORIA A LA PROHIBICIÓN DEL CONTRATO POR HORAS EN ECUADOR. VII Congreso Científico Internacional TUS. 2019. ISBN 978-9942-960-45-0.